一、内部承包概念

内部承包在建设工程领域较为常见的表现形式为以企业名义对外承揽工程，由分公司或项目经理作为内部承包人具体负责施工和对工程质量、进度、安全生产进行管理，并自负盈亏，公司与承包人双方按内部承包合同约定确定权利、义务。

关于建设工程的内部承包，目前法律规定及司法解释，并无明文规定。四川省高级人民法院关于如何认定内部承包的问题，认为：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。”

江苏省高院虽然未对如何认定内部承包问题作出专门解释，但在解释内部承包是否具有可诉性的问题中，对内部承包行为予以描述：“实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。”

最高人民法院在(2014)民申字第1277号案件中表示：“内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系……其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险……”

二、合同效力

由于内部承包的主体是施工企业的内部机构、分支机构、职工，这些主体并不具有法律上的独立人格，仍然属于企业的一部分，企业需要对内设机构、分支机构、职工的行为负责。施工企业将工程项目交由职能部门、分支机构、职工完成的行为不属于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”因此，内部承包属于法律允许的经营模式，在司法实践中，对内部承包合同的效力一般认定为有效。

北京市高级人民法院针对如何认定建筑企业的内部承包行为的问题，认为“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”对内部承包合同的效力予以肯定。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭针对如何认定内部承包合同、如何认定其效力的问题上，同样认为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

三、违法分包提示

存在下列情形之一的，属于违法分包：

(一)施工单位将工程分包给个人的;

(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

(八)法律法规规定的其他违法分包行为。

四、特别说明

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